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特征
立法
法理
作用
现状
表现
特征
不当劳动行为（unfairlaborpractice），又称为不公正劳动行为或不公正劳工措施。作为劳动法律的概念，不当劳
data/attachment/portal/201111/06/131813uss9qjyy9sty9g6e.jpg不当劳动行为也是市场经济条件下劳动法学体系的一个不可或缺的构成部分
动行为是将商法上为维持自由竞争的关于不正当竞争（unfaircompetition）或不当商业习惯（unfairtradepractice）的原理适用于劳动关系而形成的。其含义最初是指雇主凭借其经济上的优势地位，以违反劳动法律原则的手段来对抗工会的措施或行为。但在一些国家，不当劳动行为的内容也涵盖了工会和劳动者在劳资关系中以不法手段来对抗雇主的措施或行为，其不当劳动行为的主体，不仅包括资方，同时也包括劳方。
不当劳动行为制度，是指包括不当劳动行为的禁止规范和救济程序在内的劳动法律制度，又称为不当劳动行为救济制度（注：见〔日〕菅野和夫《劳动法》，弘文堂平成7年版，第596页。）。它的出现，主要是由于劳动法律所调整的对象的特殊性以及劳动法律的特点所决定的。在市场经济条件下，劳资双方由于经济地位和经济实力的差别，其力量对比呈现出一种极不平衡的状况，工人只能是处于支配地位的雇主的附庸。从制度经济学派的观点来看，为使劳资关系和社会经济稳定和发展，劳资关系系统需要一定程度的功能平衡，而个别工人几乎没有力量与雇主抗衡，因此需要一种机制以抵制雇主的专断力。（注：见〔美〕C.A.摩尔根编著《劳动经济学》，工人出版社1984年版，第57—92页。）。实现这种机制，从劳动者而言，主要是通过团结权的行使以形成劳动者的集体力量来对抗雇主的专断；从国家而言，主要是通过劳动立法以国家的强制力来保障劳动者的权益。不当劳动行为制度，即是以国家强制力来保障劳动者的团结权以平衡劳资关系的一项具体的劳动法律制度。
立法
data/attachment/portal/201111/06/1318136tzwci7xg7ik9och.gif不当劳动行为
不当劳动行为立法，是市场经济条件下规范和平衡劳动关系的一项重要的法律措施。作为劳动法学理论的一个重要范畴，不当劳动行为也是市场经济条件下劳动法学体系的一个不可或缺的构成部分。然而，中国劳动法学界至今尚未对于这一立法内容和理论范畴加以关注（注：在中国的劳动立法中至今尚无关于不当劳动行为的内容。在迄今出版的劳动法学论著中，甚至连不当劳动行为这一概念都未见有人提及。这反映了中国劳动立法受到中国市场化程度的制约，也反映了现今中国劳动法学的体系和内容与该学科市场化构筑的要求尚有距离。）。在劳动关系市场化的程度越来越高的今天，不当劳动行为的法理研究和立法研究，已经成为中国劳动法学界一个不容回避的任务。对于不当劳动行为的一般特点以及中国不当劳动行为的立法要求作一初步的论述。
在不当劳动行为的立法中，美国和日本的立法代表了两种类型。不当劳动行为的法律规定，最初出现于1935年美国的《国家劳资关系法》即“华格纳法”中，该法首次提出“不公平劳工措施”的概念，并对于不公平劳工措施的内容和救济方法做了详细的规定（注：《美国国家劳资关系法》第八条、第十条，中华全国总工会编《外国工会法选编》，经济管理出版社1986年版，第154—160、164—165页。）。华格纳法是美国在1929年世界经济危机后，为恢复经济和稳定社会，避免由于雇主在劳资关系中的过度专权导致劳资对抗和社会不稳定而制定的。但在1947年，美国政府担心在华格纳法庇护下工会的势力过分扩张，在战后美国社会反民主思潮的鼓荡中，制订和颁布了《美国劳工管理法》即“塔夫托·哈特莱法”。该法对于华格纳法的不当劳动行为规定予以修正，将原来专指雇主不法行为的不当劳动行为，修改为工会及劳动者同样具有不当劳动行为（注：《美国劳工管理法》3·3（A），《外国工会法选编》，第150—151页。）。这种不当劳动行为包括劳资双方的法律规定，是不当劳动行为立法的一种类型，也是美国劳工立法的一个特点。
日本不当劳动行为的法律规定最早见于1945年颁布的《劳动组合法》，该法规定了雇主的不当劳动行为，但其内容只局限于不利待遇和黄犬契约，其救济方式是对违反者处以禁锢或罚金，这一规定被称为“科罚主义的不当劳动行为救济制度”（注：〔日〕菅野和夫：《劳动法》，第596—597页。）。1949年《劳动组合法》修改，以美国华格纳法为基本参照，在不当劳动行为中增加了雇主拒绝集体谈判和支配、介入工会等内容，并将救济方式由科罚主义改为劳动委员会发布救济命令的准司法的行政救济程序。日本不当劳动行为制度是有别于美国的另一种类型，也是大多数市场经济国家所采取的类型。
对于法律是否需要规定工会的不当劳动行为，国际学术界争议很大。日本劳动法学界的主导性意见为：就日本现实来看，所谓的工会不当劳动行为并未影响劳资关系和社会安定，在宪法保障团结权的情况下，工会不当劳动行为立法是对于团结权的限制；如果确有工会侵害雇主利益的行为，使用民法的侵权原理救济即可（注：见东京大学劳动法研究会编《注释劳动组合法》（上卷），有雯阁昭和58年版，第344页。）。这些观点已被日本立法实践所接受（注：见〔日〕道幸哲也《劳使关系のル—ル——不当劳动行为と劳动委员会》，劳动旬报社1995年版，第27—28页。）。
法理
data/attachment/portal/201111/06/131814gn5ry77rpw9yz99t.jpg不当劳动行为制度即是团结权保障的一个最主要的措施
从不当劳动行为的法理基础和立法目的等理论层面来讲，不当劳动行为制度以劳动法中的团结权保障为直接的法律依据，是对于侵害团结权的救济（注：见〔日〕沼田稻次郎等编《劳动法事典》，劳动旬报社1979年版，第135—142页。）。团结权是宪法或法律确认的劳动者的基本权利，狭义的团结权是指劳动者组织和参加工会并保证工会自主运行的权利。
广义的团结权则是指劳动者运用组织的力量对抗雇主以维护自身利益的权利，其具体内容主要包括三个方面：一是团结权，即组织和参加工会的权利；二是集体谈判权或称团体交涉权，即由工会代表劳动者与雇主进行集体谈判签订集体合同的权利；三是集体争议权或称团体行动权，主要是指劳动者通过工会组织罢工的权利（注：见〔日〕竹内昭夫等编《新法律学辞典》，有斐阁平成元年版，第950页。）。各国的劳动法学界一般都将此称之为“劳动三权”。日本法学界又称此为“劳动基本权（注：〔日〕沼田稻次郎：《劳动基本权》，劲草书房1969年版，第30页。）。劳动基本权的特点在于，这些权利并不是由劳动者个人来行使的，而主要是由劳动者集体的组织——工会来行使的，劳动基本权是劳动者集体享有的权利，即所谓集体劳权。劳动者运用这一权利来与雇主形成力量平衡，即集体劳动关系的平衡与协调，从而构成现代劳动关系的主要特点，而以集体劳权——广义的团结权保障作为主要内容，也正是现代劳动法的主要特点。不当劳动行为制度即是团结权保障的一个最主要的措施。
作用
关于不当劳动行为的基本作用，日本劳动法学界主要有三种意见：一种意见认为，不当劳动行为是将团结权的保障具体化，即所谓“团结权保障说”；再一种意见认为，不当劳动行为是为了实现以团结权保障为前提的公正的劳资关系秩序，即所谓“劳资关系秩序维持说”；还有一种意见认为，不当劳动行为是为了顺利实现团体交涉而
data/attachment/portal/201111/06/13181481jd8411tdnu1x42.jpg企业
特别创设的，即所谓“团体交涉顺畅说”（注：〔日〕菅野和夫：《劳动法》，第598—599页。）。上述的三种意见其实并不互相排斥，三说可以互相补充（注：见〔日〕安枝英绅、西村健一郎著《劳动法》，有斐阁1995年版，第325页。）。团结权保障说是从团结权的法理依据的层面予以论证，秩序维持说是从团结权的社会作用的层面提出问题，团体交涉顺畅说则是从团结权实现的主要手段的层面着眼。
团结权是宪法保障的生存权的重要内容这一理念，已是各国法学界的共识。将不当劳动行为制度作为团结权保障的“特别制度”（注：〔日〕角田重邦等：《劳动法讲义（2）团体劳动法》，有斐阁1992年版，第119页。），其法理依据正是构建于这一共识的基础上。在劳动法中，不当劳动行为作为一种特定的侵权行为以禁止性条款加以强调，其原因是由于这一行为已经不是传统民法上的侵权行为或不法行为，而是以宪法层面的生存权理念为依据的新的侵权行为或不法行为。这是一种新的违法类型，其严重性和社会危害，要大于民法理念上的侵权行为或不法行为，因此，必须以特别制度加以禁止。基于生存权理念的不当劳动行为制度，正体现了劳动法区别于传统民法的特点。
不当劳动行为法作为团结权保障的特别法，是以法律承认团结权作为前提的。关于团结权的规定，大多数国家如日本、德国、葡萄牙、墨西哥、阿根廷等国是在宪法中规定的，一些国家是在劳动法或工会法等法律中规定的。然而不论以何种形式规定，就其性质而言，它是集公权与私权于一身的社会权（注：见〔日〕竹内昭夫等编《新法律学辞典》，第407、584页。对于团结权的法律性质，海外学者有诸多论述，但国内学术界对此尚未涉及。限于本文论述的对象，在此只提出问题而不作展开。）。团结权首先具有公权利的性质，因为这一权利的实施与意义，直接关涉的是社会和公众的利益。但是，团结权又不同于公民所享有的其他公权利，诸如一般的结社权、参政权、自由权等，这一权利直接的作用对象是雇主，是与雇主相对应的一种权利，因而它又具有私权利的性质。所以，团结权不是一般意义上的公权利，而是一种与以私权利为基础的劳资自治结合在一起的社会权利。将侵害劳动权作为不当劳动行为，其意义正是以社会利益为出发点。在现实中，对于团结权的侵害，有可能是国家，更可能是雇主。因此，团结权的诉求对象仅仅限定为国家显然是不够的，必须要确定团结权的第三人效力（Drittwirkung），即在劳资私人间也有法律保障效力，承认工会及其会员在私法领域行使权利，并保护私法上规定的关于侵害行为的权利——不法行为法上的权利和请求禁止的被保全权利。
现状
国际劳动法学界公认的“不当行为”主要是指“差别待遇”，包括经济上的差别待遇，如解雇、停职、调动、减薪、降职、停止升迁等；精神上的差别待遇，指雇主在工作过程中给予工作原因之外的精神压力或负担；工会活动上的差别待遇，是指虽然不影响个人的利益，但却影响工会活动的行为，如以平调甚至提升工会干部来影响和干扰工会活动的行为。此外，雇主拒绝集体谈判、控制和干涉工会等行为，也都被认定为“不当劳动行为”。不当劳动行为的法律规定，最初出现干1935年美国的《国家劳资关系法》即《华格纳法》中，该法首次提出“不公平劳工措施”。雇主不当劳动行为又称为雇主不公正劳工措施。是指雇主凭借其经济上的优势地位，以违反劳动法律原则的手段来干涉、限制或强制员工行使结社权和保护自身权益的行为。
例如雇主阻挠成立工会和控制工会的这种“干涉行为”，是第98号国际劳工公约所明确禁止的典型的不当劳动行为。对于这种情况．需要通过不当劳动行为相关法律救济的形式对其进行纠正。在中国，雇主控制干涉工会的行为还是普遍存在的，主要表现在：工会主席有相当部分是由企业负责人，如副厂长、人力资源经理、行政经理，或者是雇主的亲戚、朋友甚至老板娘担任。
表现
雇主的不当劳动行为主要有以下几个方面：
1、差别待遇。包括：
1）经济上的差别待遇，如解雇、停职、减薪、降职、停止升迁等。
2)精神上的差别待遇，主要是指雇主在工作过程中给予工作原因之外的精神压力或负担。
3)工会活动上的差别待遇，主要是指虽然不影响个人的利益，但却影响工会活动的行为，如以转岗或提升工会干部的职务来影响和干扰工会活动的行为。
2、黄犬契约(yellow-dogcontract)。它是国外劳动法律中的概念，意为卑鄙的合同，指雇主以不参加或退出工会为条件与劳动者签订的雇佣合同。
3、拒绝集体谈判。
4、控制干涉工会。主要指雇主控制或干涉工会组织的成立或其活动。控制干涉工会主要包括以下几种：
1)对于成立工会的控制干涉。
2)对于工会活动的控制干涉。
3)对于工会财政的支援和介入。