不正当竞争行为
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在市场经济活动中，竞争是最基本的运行机制之一。竞争是各利益主体为了追求和实现利益最大化而进行的角逐过程。竞争的结果表现为优胜劣汰。竞争引起了技术创新与组织创新，提高了劳动生产率，促进了社会生产力得到发展。面对日趋激烈的市场竞争，有的经营者为了争取和维持竞争优势，采取与商业道德相悖的不正当竞争行为以及排除和限制竞争的垄断行为。世界各国都十分重视通过法律手段来限制和禁止危害正当竞争的不正当竞争行为（unfaircompetitionpractices)和反竞争行为(anti-competitionpractices)。
目录
不正当竞争行为的概念
不正当竞争行为的特征
不正当行为的一般构成要件
不正当竞争行为的种类
国际通行的关于不正当行为的界定
相关词条
参考文献
不正当竞争行为的概念
1.不正当竞争行为的概念的界定方式
我国为定义加列举式，即对不正当竞争行为首先作一个抽象的定义随后再列举若干种类比较典型的具体不正当竞争行为。
2.不正当竞争行为的概念
不正当竞争行为，是指竞争者实施的违反竞争法规定，以谋取非法利益为目的采用不正当手段损害其他竞争者以及消费者的利益，扰乱社会竞争秩序的竞争行为。
不正当竞争行为的特征
1.不正当竞争行为是一种竞争行为
在市场经济条件下，竞争者为了满足自己的经济需要而展开竞争。但是在竞争过程中，经营者可能会采取一些不正当的竞争行为，而这些不正当的竞争行为为反不正当竞争法所禁止。但这些不正当的竞争行为并不因为被反不正当竞争法所禁止而不属于竞争行为。竞争就像一个双刃剑，既会产生正当的竞争行为，也会伴随着不正当的竞争行为。因此，不正当的竞争行为也是一种竞争行为，只不过是为反不正当竞争法所禁止的竞争行为而已。
2.不正当竞争行为的主体为违反竞争经营者
所谓经营者，是指从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。非经营者不是竞争行为主体，所以也不能成为不正当竞争行为的主体。但是在有些情况下，非经营者的某些行为也会妨害经营者的正当经营活动，侵害经营者的合法权益，这种行为也是反不正当竞争法的规制对象。比如，政府及其所属部门滥用行政权利妨害经营者的正当竞争行为就是这种类型。
3.不正当竞争行为是一种违法行为
不正当竞争行为的违法性，主要表现在违反了反不正当竞争法的规定，既包括违反了第二章关于禁止各种不正当竞争行为的具体规定，也包括违反了该法第2条的原则规定。经营者的某些行为虽然表面上难以确认为该法明确规定的不正当竞争行为但是只要违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则或违反了公认的商业道德，损害了其他经营者的合法权益，扰乱了社会经济秩序，也应认定为不正当竞争行为。
4.不正当竞争行为侵害的客体是其他经营者的合法权益和正常的社会经济秩序
不正当竞争行为的破坏性主要体现在：危害公平竞争的市场秩序；阻碍技术进步和社会生产力的发展；损害其他经营者的正常经营和合法权益，使守法经营者蒙受物质上和精神上的双重损害。有些不正当竞争行为，如虚假广告和欺骗性有奖销售，还可能损害广大消费者的合法权益；另外，不正当竞争行为还有可能给我国的对外开放政策带来消极影响，严重损害国家利益。
不正当行为的一般构成要件
（一）行为主体为经营者
根据《反不正当竞争法》第2条第3款的定义：“经营者是指从事商品经营和营利性服务的法人、其他经济组织与个人”。可见《反不正当竞争法》界定的主体仅三类：法人、其他经济组织与个人。
1.一般主体
法人、“其他经济组织”、自然人
2.特殊主体
非法经营主体、政府及其所属部门
（二）存在不正当竞争行为
我国《反不正当竞争法》第2章列举规定了11种不正当竞争行为，其中属于典型的不正当竞争行为有6种，包括市场混淆行为、商业贿赂、引人误解的虚假宣传、侵犯商业秘密、违反规定的有奖销售、商业诽谤。
（三）损害了其他经营者的合法权益
违法经营者从事不正当竞争，在客观上会造成侵害其他经营者的合法权益。
（四）主观过错
不正当竞争行为是一种特殊的侵权行为，行为人承担的是一种特殊的侵权责任。根据我国民法的一般原理，侵权责任的承担应当以过错为要件。因此，实施不正当竞争行为的经营者应当具有主观的过错。通常认为，在我国现阶段，无过错原则不宜适用于不正当竞争行为。
不正当竞争行为的种类
（一）市场混淆行为
data/attachment/portal/201111/06/131818o2onwozndaa52225.jpg傍名牌属不正当竞争行为
概念
混淆行为是指经营者在市场经营活动中，以种种不实手法对自己的商品或服务作虚假表示、说明或承诺，或不当利用他人的智力劳动成果推销自己的商品或服务，使用户或者消费者产生误解，扰乱市场秩序、损害同业竞争者的利益或者消费者利益的行为。
类型
第一，假冒他人的注册商标；
第二，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
第三，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
第四，在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
行为要件
1）该行为的主体是从事市场交易活动的经营者。
2）经营者在市场经营活动中，客观上实施了反不正当竞争法第5条禁止的不正当竞争手段，如假冒他人企业名称，仿冒国家名优标志，擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢，伪造产地名称等。
3）经营者的欺骗性行为已经或足以使用户或消费者误认，亦即这种欺骗行为达到了较为严重的程度。
法律责任
反不正当竞争法第21条针对第5条所列不正当竞争行为做出了相应的行政处罚规定，具体分为两种情况：（1）根据第21条第1款的规定，经营者利用该法第5条所禁止的不正当竞争手段从事市场交易的，对第一、三、四种行为，依照商标法、产品质量法的规定处罚；（2）对第二种行为，第21条第2款规定，监督检查部门应责令停止违法行为，没收违法所得，可视情节处违法所得2倍以上3倍以下的罚款；情节严重的，可吊销营业执照；销售伪劣产品、构成犯罪的，应依法追究刑事责任。
（二）商业贿赂
!(http://online.ccnu.com.cn/Files/200611/hc_52203031210.jpg)不正当竞争行为
概念
商业贿赂是指经营者为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的行为。反不正当竞争法第8条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。
行为要件
1）行为的主体是经营者和受经营者指使的人（包括其职工）；其他主体可能构成贿赂行为，但不是商业贿赂。
2）行为的目的是争取市场交易机会，而非其他目的。
3）有私下暗中给予他人财物和其他好处的行为，且达到一定数额。
4）该行为由行贿与受贿两方面构成。
法律责任
根据反不正当竞争法第22条的规定，经营者有商业贿赂行为的，构成犯罪，追究刑事责任；未构成犯罪的，监督检查部门可处以1万元以上20万元以下的罚款，并没收其违法所得。
（三）引人误解的虚假宣传
data/attachment/portal/201111/06/132728lafpswpsztx5o5ea.jpg不正当竞争行为
概念
虚假宣传行为是指经营者利用广告和其他方法，对产品的质量、性能、成分、用途、产地等所作的引人误解的不实宣传。反不正当竞争法第9条规定，经营者不得利用广告和其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。广告法第3条规定，广告应当真实合法，符合社会主义精神文明建设的要求。第4条规定，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。
行为要件
1）行为的主体是广告主、广告代理制作者和广告发布者。
2）上述主体在客观上对其商品或服务做虚假广告或以其他方式进行虚假宣传。
3）上述虚假广告或虚假宣传达到了引人误解的程度，因而具有社会危害性。
4）主观方面，广告经营者在明知或应知情况下，方对虚假广告负法律责任；对广告主，则不论其主观上处于何种状态，均必须对虚假广告承担法律责任。
法律责任
1）经营者（广告主）的法律责任。反不正当竞争法第24条第1款规定，经营者利用广告和其他方法，对商品作引人误解的虚假广告的，监督检查部门应责令停止违法行为，消除影响，并可根据情节处1万元以上20万元以下的罚款。
2）广告经营者的法律责任。反不正当竞争法第24条第2款规定，广告经营者在明知或应知情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。广告法第37条规定的罚款，指广告费用1倍以上5倍以下的罚款。情节严重的，可停止其广告业务；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
3）连带责任。广告法第38条规定：发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使其合法权益受到损害的，广告主应负担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的应承担全部民事责任。
（四）侵犯商业秘密
data/attachment/portal/201111/06/132729az67ajifb0njaqbn.jpg讲课赔了90万，浙江侵犯商业秘密第一案被查处
概念
商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。侵犯商业秘密行为是指：以不当手段获娶披露、使用他人商业秘密的行为。经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（1）以盗窃、利诱、胁迫和其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）根据法律和合同，有义务保守商业秘密的人（包括与权利人有业务关系的单位、个人，在权利人单位就职的职工）披露、使用和允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或应知前款所列违法行为，获娶使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
行为要件
1）认定是否构成侵权，必须首先依法确认商业秘密确实存在。
2）行为主体可以是经营者，也可以是其他人。
3）客观上，行为主体实际上侵犯他人商业秘密的行为。
4）以非法手段获娶披露和使用他人商业秘密的行为已经或可能给权利人带来损害后果。
法律责任
反不正当竞争法对侵犯商业秘密行为规定的处罚方式，一是由监督检查部门责令停止违法行为，二是可根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。此外，我国刑法第229条规定了侵犯商业秘密罪。
（五）违反规定的有奖销售
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概念
违反规定的有奖销售是指经营者在销售商品或提供服务时，以欺骗或其他不正当手段，附带提供给用户和消费者金钱、实物或其他好处，作为对交易的奖励。其方式大致可分为两种。一种是奖励给所有购买者的附赠式有奖销售，一种是奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。
反不正当竞争法第13条以列举方式禁止经营者从事三类有奖销售行为。《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》，对第13条加以细化，禁止以下列方式进行有奖销售：
1）谎称有奖销售或对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示；
2）采取不正当手段故意让内定人员中奖；
3）故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或不与商品、奖券同时投放，或者故意将带有不同奖金金额或奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场；
4）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额5000元（以非现金的物品或者其他经济利益作为奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额）；
5）利用有奖销售手段推销质次价高的商品；
6）其他欺骗性有奖销售行为。
行为要件
1）不正当有奖销售的主体是经营者。
2）经营者实施了法律禁止的不正当有奖销售行为。
3）经营者实施不正当有奖销售，目的在于争夺顾客，扩大市场份额，排挤竞争对手。
法律责任
根据反不正当竞争法第26条的规定，经营者违反该法第13条的规定进行有奖销售的，监督检查部门应责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。有关当事人因有奖销售活动中的不正当竞争行为受到侵害的，可根据反不正当竞争法第20条的规定，向人民法院起诉，请求赔偿。
（六）商业诽谤
概念
商业诽谤行为是指经营者捏造、散布虚假事实、损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，从而削弱竞争力，为自己取得竞争优势的行为。反不正当竞争法第14条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
行为要件
1）行为的主体是市场经营活动中的经营者，其他经营者如果受其指使从事诋毁商誉行为的，可构成共同侵权人。
2）经营者实施了诋毁商誉行为。
3）诋毁行为是针对一个或多个特定竞争对手的。
4）经营者对其他竞争者进行诋毁，其目的是败坏对方的商誉，其主观心态出于故意是显而易见。
法律责任
受到商业诽谤的经营者可根据《民法通则》的有关规定要求实施商业诽谤行为的人承担相应的民事责任。
国际通行的关于不正当行为的界定
WIPO《反不正当竞争示范条款》ModelProvisionsonProtectionAgainstUnfairCompetition
第1条总则
(1)［概括条款］(a)除第2条至第6条指涉的行为和行径外，在工商业活动中违反诚实惯例的任何行为或行径，应构成不正当竞争行为；(b)受到不正当竞争行为损害或者可能受到损害的任何自然人或法人，应有权（从待续订条款的规定中）获得救济。
(2)［第1条至第6条与保护发明、工业设计、商标、文学艺术作品，以及其他知识产权客体的条款之间的关系］除保护发明、工业设计、商标（注：本文系国家自然科学基金重点资助(79730010)、文学艺术作品，以及其他知识产权客体的任何法规外，第1条至第6条应予独立适用。
第2条对他人企业或活动引起混同
(1)［一般原则］在工商业活动中，对他人企业或其活动，特别是对该企业提供的产品或服务，引起或者可能引起混同的任何行为或行径，应构成不正当竞争行为。
(2)［混同示例］在下列各项中特别可能引起混同：(i)商标，无论注册与否；(ii)商号；(iii)商标或商号以外的商业标识；(iv)产品外形；(v)产品或服务的表征；(vi)知名人士或著名虚构角色。
第3条损害他人商誉或声誉
(1)［一般原则］在工商业活动中，对他人企业的商誉或声誉造成损害或可能造成损害，无论是否引起混同的任何行为或行径，应构成不正当竞争行为。
(2)［损害商誉或声誉的示例］(a)损害他人的商誉或声誉特别可能发生于对下列各项的商誉或声誉的淡化：(i)商标，无论注册与否；(ii)商号；(iii)商标或商号以外的商业标识；(iv)产品外形；(v)产品或服务的表征；(vi)知名人士或著名虚构角色。(b)［“淡化”的定义］本《示范条款》所称的“商誉或声誉的淡化”，意指商标、商号或其他商业标识、产品外形、产品或服务的表征、知名人士或著名虚构角色的识别性或广告价值的减少。
第4条误导公众
(1)［一般原则］在工商业活动中，对某个企业或其活动，特别是对该企业提供的产品或服务，进行误导或可能误导公众的任何行为或行径，应构成不正当竞争行为。
(2)［误导示例］误导可能发生于广告或促销活动，特别是发生于下列各项：(i)产品的制造工艺；(ii)产品或服务对特定目的的适用性；(iii)产品或服务的质量、数量或其他特性；(iv)产品或服务的地理来源；(v)产品或服务的提供或供给条件；(vi)产品或服务的价格或其计算方式。
第5条诋毁他人企业或其活动
(1)［一般原则］在工商业活动中，对他人企业或其活动，特别是对该企业提供的产品或服务诋毁或可能诋毁任何虚假或不合理陈述，应构成不正当竞争行为。
(2)［诋毁示例］诋毁可能发生于广告或促销活动，特别是发生于下列各项：(i)产品的制造工艺；(ii)产品或服务对特定目的的适用性；(iii)产品或服务的质量、数量或其他特性；(iv)产品或服务的地理来源；(v)产品或服务的提供或供给条件；(vi)产品或服务的价格或其计算方式。
第6条针对秘密信息的不正当竞争
(1)［一般原则］在工商业活动中，未经合法控制秘密信息的人（以下称为“合法持有人”）许可，由他人以违反诚实商业惯例的方式，导致该信息披露、获取或使用的任何行为或行径，应构成不正当竞争行为。
(2)［秘密信息方面的不正当竞争示例］未经合法持有人许可，秘密信息被他人披露，特别是在下列情形下获取或使用：(i)工商业间谍；(ii)违约；(iii)背信；(iv)引诱从事(i)至(iii)项所列任一行为；(v)第三人明知或因重大过失未知(i)至(iv)项中的某一行为涉及秘密信息的不正当获取，而获取秘密信息。
(3)［秘密信息的定义］本条所称的信息在下列情形下被认定为“秘密信息”：(i)作为一个整体或以其组成部分的精确排列与组合形式，它不为那些通常涉及此类信息的同业者所共知或易于获得；(ii)它因其为秘密而具有商业价值；并且(iii)在上述情况下，它由合法持有人为保密而采取了合理措施。
(4)［使用或披露为上市审批程序所提交的秘密信息］在工商业活动中，存在或导致下列情形的任何行为或行径，应视为不正当竞争行为：(i)不正当商业使用秘密的试验数据或其他数据，而这些数据的原始创造付出了颇多的努力(effort)，并且它们为利用新化学物质的医用或农用化学制品获准上市已提交给某一主管当局，或者；(ii)披露这类数据，除非为保护公众所必须或已采取措施保护该类数据防止不正当商业使用。
相关词条
反不正当竞争法
商业诽谤
商业贿赂
市场混淆行为
竞争
经济法学
有奖销售
竞争
参考文献
《反不正当竞争法》
《经济法学》，杨紫烜、徐杰主编，北京大学出版社，2007年9月第4版
http://www.chinavalue.net/wiki/showcontent.aspx?titleid=183051